Untuk menjaga agar kaidah-kaidah konstitusi yang termuat dalam UUD dan peraturan perundang-undangan konstitusional lainnya tidak dilanggar atau disimpangi (baik dalam bentuk peraturan perundang-undangan maupun dalam bentuk tindakan-tindakan pemerintah lainnya), perlu ada badan serta tata cara mengawasinya.
Dalam literatur yang ada terdapat tiga kategori besar pengujian peraturan perundang-undangan (dan pembuatan adminstrasi negara) yaitu:
- Pengujian oleh badan peradilan (judicial review)
- Pengujian oleh badan yang sifatnya politik (political review), dan
- Pengujian oleh pejabat atau badan administrasi negara (administrative review).
Cappeletti membedakan dua sistem pengawasan yang lazim dilakukan, yaitu pengawasan secara yudisial (judicial review) maupun pengawasan secara politik (political review). Pengawasan secara yudisial artinya pengawasan yang dilakukan oleh badan atau badan-badan yudisial.
Sedangkan pengawasan secara politik artinya pengawasan yang dilakukan oleh badan-badan nonyudisial (lazimnya adalah badan politik). Baik pengawasan (secara) politik ataupun pengawasan (secara) yudisial dilakukan dengan cara menilai atau menguji (review), apakah suatu undang-undang atau peraturan perundang-undangan lainnya atau tindakan-tindakan pemerintah yang ada (existing) atau akan diundangkan (akan dilaksanakan) bertentangan atau tidak dengan ketentuan-ketentuan UUD atau ketentuan-ketentuan lain yang lebih tinggi daripada peraturan perundang-undangan atau tindakan pemerintah yang sedang dinilai. Wewenang menilai tersebut dalam kepustakaan kita disebut “hak menguji” (toetsingsrecht).
Istilah “hak menguji” berbeda dengan “judicial review”. Kalau kita berbicara mengenai “hak menguji”, maka orieantasinya ialah ke kontinental Eropah (Belanda), sedangkan “judicial review” orientasinya ialah ke Amerika Serikat. Walaupun tujuannya sama, namun dalam perkembangan selanjutnya apa yang dilaksanakan oleh negara-negara Eropa yang menganut sistem civil law berbeda dengan negara-negara yang menganut sistem common law.
Judicial review atau controle juridictionale adalah pengawasan kekuasaan kehakiman (judicial power) terhadap kekuasaan legislatif dan eksekutif. Brewer – Carrias memandangnya sebagai tugas yang melekat dari pengadilan untuk menjamin tindakan hukum legislatif dan eksekutif sesuai dengan hukum tertinggi. Tepatnya dikatakan:” … the same inherent duty of courts to ensure that each legal action conforms to a superior law”.
Menurut Maurice Duverger, judicial control adalah penting agar undang-undang atau peraturan perundang-undangan tidak menyimpang dari undang-undang dasar atau konstitusi. UUD akan kehilangan asas-asasnya dan akan menjadi rangkaian kata-kata yang tidak ada artinya sama sekali kalau tidak ada lembaga-lembaga yang mempertahankan dan menjaga kehormatan hukum tersebut. Selain itu, kontrol terhadap tindakan badan eksekutif bertujuan agar tindakan badan eksekutif tidak melanggar hukum.
Di beberapa negara yang menganut sistem civil law kewenangan ini hanya diberikan kepada satu lembaga tertinggi saja yang dikenal dengan Constitutional Court atau Mahkamah Konstitusi. Oleh karena tata cara pengujian dilakukan hanya oleh satu Mahkamah saja, maka sistem terseut dikenal dengan nama sistem “sentralisasi”, sedangkan metode pengujiannya disebut “principaliter”.
Di beberapa negara lainnya yang menganut sistem common law, judicial review diberikan kepada para hakim yang bertugas untuk menguji apakah peraturan yang dipermasalahkan dalam kasus yang sedang diperiksa bertentangan dengan konstitusi. Oleh karena prosedur pengujian tersebut dapat dilakukan oleh para hakim dalam pemeriksaan perkara secara konkrit, maka sistem ini disebut sistem “desentralisasi” dan metode pengujiannya disebut “incidenter”. Atas putusan hakim rendahan dapat dimintakan banding sampai ke Pengadilan Tertinggi di negara tersebut (Mahkamah Agung-Supreme Court).
Perancis yang mengikuti sistem sentralisasi dengan mendirikan Mahkamah Konstitusi yang disebut Counseil Constitutional yang merupakan badan yang dapat mengontrol tindakan Parlemen. Pembentukan Mahkamah Konstitusi ini antara lain didasarkan kepada ajaran Montesquieu, yang membagi kekuasaan negara menjadi tiga kekuasaan yaitu eksekutif, legislatif dan yudikatif. Sebagai akibat dari penerapan asas “trias politika” yang teguh, setiap kekuasaan tidak boleh mencampuri kekuasaan lainnya. Ini menyebabkan peradilan/judiciary tidak boleh melakukan tindakan/putusan yang mencampuri kekuasaan legislatif dan eksekutif, misalnya menguji undang-undang terhadap konstitusi.
Sedangkan pengujian terhadap peraturan perundang-undangan yang bukan undang-undang dan begitu pula terhadap tindakan pemerintahan dilakukan oleh Conceil d’Etat. Pengujian yang dilakukan oleh Conceil d’Etat terhadap peraturan-peraturan yang dikeluarkan oleh eksekutif dan tindakan-tindakan administratif lainnya, tidak hanya terbatas pada sesuai tidaknya dengan undang-undang, tetapi juga sesuai tidaknya dengan “general principle of law” yang digali UUD dan deklarasi tentang hak-hak (dasar) manusia.
Alasan atau dasar yang dapat digunakan untuk mohon pembatalan suatu beschikking (akta administratif) adalah bahwa beschikking yang bersangkutan bersifat ilegal atau tidak berdasar hukum. Masalah ilegalitas ini dapat dikelompokkan menjadi dua kelompok, yaitu ilegalitas ekstern dan ilegalitas intern. Krietrium ilegalitas ekstern meliputi penilaian tentang syarat formal untuk sahnya suatu beschikking (dari segi bentuk luarnya). Sedangkan kriterium ilegalitas intern meliputi penilaian tentang syarat material untuk sahnya suatu beschikking (dari segi atau materi beschikking yang bersangkutan).
Alasan pembatalan yang didasarkan pada kriterium ilegalitas ekstern ini meliputi : (1) tanpa kewenangan (kompetensi); (2) kekeliruan bentuk dan kekeliruan prosedur. Pengertian “tanpa kewenangan” diartikan terhadap suatu beschikking yang dikeluarkan oleh seorang pejabat yang tidak mempunyai kewenagan (kompetensi) sama sekali untuk mengeluarkan beschikking yang bersangkutan, atau kewenangan itu sesungguhnya ada pada pejabat yang lain. Kriteria “tanpa kewenangan” ini dapat dibedakan lagi dalam tiga bentuk, yaitu:
1) “Tanpa kewenangan” yang bersifat material, artinya pejabat yang mengeluarkan suatu beschikking tentang materi (masalah) yang sebetulnya materi tersebut menjadi wewenang dari pejabat lainnya.
2) “Tanpa kewenangan” yang ditinjau dari segi wilayah atau tempat di mana wewenang itu seharusnya dapat diperlakukan.
3) “Tanpa kewenangan” yang ditinjau dari segi waktu berlakunya atau dikeluarkannya suatu beschikking yang menyimpang dari waktu yang seharusnya diperhatikan.
Adapun pengertian “kekeliruan dalam bentuk atau prosedur” diartikan bilamana suatu beschikking itu dikeluarkan secara bertentangan dengan formalitas yang telah ditentukan sebelumnya dalam peraturan yang menjadi dasarnya, atau telah terjadi penyimpangan dari prosedur yang sebenarnya.
Alasan pembatalan yang didasarkan pada kriterium illegalitas intern, meliputi: (1) bertentangan dengan undang-undang atau peraturan hukum lainnya; (2) adanya penyalahgunaan kekuasaan (detournement de pouvoir). Illegalitas atas dasar “bertentangan dengan undang-undang atau peraturan hukum lainnya” merupakan alasan yang sangat penting dalam permohonan/gugatan pembatalan suatu beschikking. Alasan ini terdapat bilamana pejabat yang mengeluarkan beschikking yang bersangkutan tidak memperhatikan atau tidak
bertindak sesuai dengan undang-undang atau peraturan hukum lainnya yang seharusnya menjadi dasar dikeluarkannya beschikking tersebut. Sifat pertentangan ini tidak hanya diartikan bahwa beschikking itu bertentangan secara langsung/tegas dengan suatu undang-undang atau peraturan hukum, tetapi diartikan juga sebagai hukum yang bersangkutan.
Penyalahgunaan kekuasaan (detournement de pouvoir) terjadi bilamana seorang pejabat yang mengeluarkan beschikking telah dengan sengaja mempergunakan wewenangnya untuk suatu tujuan/maksud yang menyimpang dari tujuan/maksud semula terhadap mana wewenang itu diberikan kepadanya. Dalam yurisprudensi Perancis, pengertian detournement de pouvoir ini sangat luas dan mencakup tiga macam penyimpangan, yaitu :
1) Pejabat tersebut telah mengeluarkan suatu beschikking dengan tujuan yang sama sekali tidak berdasar pada kepentingan umum.
2) Pejabat telah mengeluarkan beschikking dengan berdasar pada kepentingan umum, tetapi bukannya kepentingan umum sebagaimana yang dimaksudkan dalam peraturan yang bersangkutan melainkan kepentingan umum yang lain dan berbeda.
3) Penyimpangan prosedur. Pengeluaran beschikking oleh seorang pejabat yang dengan sengaja telah mempergunakan prosedur lain daripada apa yang telah ditentukan dalam peraturannya.
Apabila sistem Perancis menekankan pada struktur peradilan administrasi yang berdiri sendiri dan terpisah dari peradilan umum, maka sebaliknya sistem Inggris tidak mengenal adanya pemisahan antara peradilan umum dan peradilan administrasi secara struktural organisatoris.
Di Inggris hanya dikenal satu lingkungan peradilan (unity of jurisdiction) yang memeriksa pula sengketa-sengketa antara rakyat dengan Pemerintah dengan tidak membeda-bedakan yang berlaku bagi Pemerintahan dan hukum yang berlaku bagi sengketa antar rakyat sesamanya. Sistem Inggris inilah yang menjadi ciri khusus dari semua negara yang menerapkan atau dipengaruhi oleh hukum Anglo Saxon, yaitu kebanyakan negara-negara bekas jajahan Inggris atau di bawah pengaruh Inggris.
Ciri karakteristik ini didasarkan pada pokok pemikiran bahwa hanya peradilan biasalah, dan bukannya suatu peradilan khusus yang disebut peradilan administrasi yang berhak memutuskan tentang sah tidaknya (legal or not legal) suatu tindakan Pemerintah.
Semenjak Parlemen di Inggris dinyatakan Supreme (berdaulat), maka segala produk yang dibuat oleh Parlemen (dalam bentuk statuta) adalah berdaulat dan tiada suatu organ atau lembaga apapun yang dapat menguji statuta yang merupakan produk Parlemen itu.
Dengan demikian, adanya doktrin supremasi parlemen itulah yang menjadi salah satu alasan tidak berkembangnya judicial review di Inggris. Alasan lain yang menjadi sebab tidak berkembangnya judicial review di Inggris adalah tidak adanya atau tidak dimilikinya konstitusi tertulis (written constitution), dalam arti tertuang dalam suatu dokumen (documentary constitution).
Di Inggris, kaidah-kaidah (hukum) konstitusinya atau prinsip-prinsip konstitusinya dijumpai dalam undang-undang (statuta), konvensi ketatanegaraan,demikian pula dapat diketemukan dalam putusan pengadilan ataupun dalam hukum kebiasaan.
Sebuah undang-undang (statuta) yang meskipun didalamnya memuat prinsip-prinsip konstitusi, tidaklah lebih tinggi derajatnya dibandingkan dengan undang-undang (statuta) yang lain. Sebab, yang namanya undang-undang (statuta) adalah dibuat dan diubah oleh parlemen dengan prosedur (tatacara) yang sama.
Di Inggris tidak ada badan khusus (dengan prosedur khusus) untuk membuat dan mengubah undang-undang (statuta) yang berisi materi muatan prinsip-prinsip konstitusi. Semua undang-undang (statuta) dibuat organ yang sama, yaitu Parlemen dengan prosedur pembentukan dan perubahannya yang sama pula.
Itulah sebabnya, semenjak suatu undang-undang (statuta) yang memuat prinsip-prinsip konstitusi, derajatnya tidak lebih tinggi daripada undang-undang (statuta) yang lain, undang-undang (statuta) yang memuat prinsip-prinsip konstitusi itu tidak dapat digunakan untuk menguji undang-undang (statuta) yang lain.
Berdasarkan alasan-alasan yang terurai di atas, bisa dimengerti mengapa judicial review di Inggris tidak berkembang. Hal ini tidak berarti bahwa Inggris tidak mengenal judicial review. Judicial review di Inggris hanya terbatas pada tindakan administratsi negara atau tindakan eksekutif.
Dalam hal ini pengadilan memiliki kewenangan untuk menyatakan tindakan adminstrasi negara atau ekskutif itu tidak sah jika tindakannya itu melampaui kekuasaaan yang dimilikinya. Judicial review yang semata-mata mendasarkan pada penilaian segi/aspek legalitas dari suatu tindakan Pemerintah.
Dengan judicial review inilah maka dijamin adanya perlindungan hukum terhadap rakyat dari tindakan sewenang-wenang atau kekeliruan Pemerintah di bidang hukum. Tetapi jaminan sedemikian itu tidak hanya tercermin dengan adanya judicial review saja, yang pada hakikatnya merupakan tindakan represif sesudah dilakukannya sesuatu perbuatan atau dikeluarkannya putusan Pemerintah.
Masih ada tindakan represif lainnya tetapi yang tidak dilakukan oleh suatu badan peradilan, melainkan oleh badan-badan pemeriksa yang secara khusus dibentuk berdasarkan suatu Act of Parliament yang disebut badan-badan Administrative tribunal.
Bahkan dari segi tindakan preventif untuk menghindari kesewenang-wenangan atau kekeliruan Pemerintah dalam mengambil putusan, dikenal adanya prosedur angket publik atau hearing, yang merupakan serangkaian syarat-syarat prosedural yang harus diperhatikan pemerintah.
Di samping itu masih dikenal pula bentuk pengawasan lainnya terhadap pemerintah untuk melindungi hak-hak asasi warga negara, yaitu oleh suatu lembaga yang disebut Parliamentary Commissioner for Administration.
Dibandingkan dengan ketiga macam mekanisme perlindungan hak-hak asasi rakyat terhadap Pemerintah sebagaimana disebutkan di atas, maka judicial review ini benar-benar merupakan suatu judicial control on the Administration dalam arti sesungguhnya.
Pertama, jenis kontrol ini hanya dapat dilakukan oleh suatu badan peradilan (court) dan bukan hanya sekedar suatu tribunal.
Kedua, oleh karena obyek pemeriksaan terhadap tindakan pemerintah itu hanya semata-mata difokuskan pada aspek legalitasnya saja, sehingga pertanyaan utama yang timbul manakala melakukan judicial review adalah: apakah tindakan pemerintah itu lawful or unlawful? Legal or not legal?
Atas dasar bahwa sistem Inggris hanya mengenal adanya unity of jurisdiction, dan oleh karenanya judicial review ini dilaksanakan oleh pengadilan biasa (umum). Hukum material apakah yang diterapkan oleh peradilan dalam melakukan judicial control terhadap Pemerintah?